Por: Hernán Mirasole con colaboración de Magdalena Gómez
Si hay algo de lo que positivamente nos jactamos en nuestra asociación es en ser hijos e hijas de la educación pública.
Sin caer en el fanatismo, pero tampoco en una insípida, inocua e inactiva neutralidad, pues como profesionales del derecho nuestro deber de cara a la sociedad es el de tomar posiciones y defenderlas con argumentos legales sólidos, es que nuevamente queremos pronunciarnos en favor del motor social más nivelador y generador de oportunidades como lo es la formación pública.
Es sabido que en la Ciudad de Buenos Aires, uno de los distritos con el ingreso per capita más alto del continente, entre otros deficits, tiene el de no poder satisfacer debidamente a la demanda de vacantes escolares que se genera año a año.
No es un dato menor, y más aún, nos consta de sobremanera, ya que en reiteradas oportunidades junto a otras asociaciones hemos promovido acciones en la justicia porteña para que ningún niño, niña u adolescente se quede sin estudiar frente al rechazo de inscripción por parte de la administración ejecutiva ya sea por impericia, letargo, exceso burocrático o cualquier otro ardid ilegitimo que coarte tan sagrado derecho.
Antes que nada, y para que no se nos pueda endilgar algún tipo de parcialidad tendenciosa, sugerimos y abogamos por una lectura total del fallo, el cual se puede descargar de acá.
HECHOS DEL CASO NBH
Este es un típico caso a los cuales, y como veníamos describiendo, estamos harto acostumbrados en suelo porteño, ya que año a año vislumbramos con hechos concretos y fundamentalmente con nombres propios, alumnos y alumnas, chicos y chicas, que las vacantes escolares, es decir, el lugar de esos menores en las aulas que garanticen su educación, no están para nada cubiertos y son negados sistemáticamente por diversos e incongruentes motivos.
En el caso concreto NBH, un niño de dos años que junto a su madre solicitaron mediando el sistema de "inscripción online" una vacante en el sistema público obligatorio, conforme lo establece operativamente el art. 24 de la Constitución local, al terminar dicha tramitación se le fue negada mediando una serie de argumentos ligeros, ilegales y excusatorios.
La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine. (Art. 24 Constitución de la Ciudad de Buenos AireS)
Por lo general (inclusive con posterioridad a este ominoso fallo) los jueces de grado compelen al Gobierno a entregar la correspondiente vacante aplicando un test de razonabilidad, es decir que se cumplan ciertos criterios exigibles que tornen viable dicha petición de vacante, o sea, que estén próximos a su domicilio, que se corresponda con las posibilidades materiales y socio-ambientales del menor etc.
En rigor, lo que intenta ratificarse, es el inexorable camino-obligación, por parte del Estado de brindar la educación, ya no por capricho, sino por que así lo indican las mandas constitucionales, tanto a nivel federal como local, las cuales a su vez son receptadas por numerosos instrumentos internacionales y supralegales como la Convención sobre los Derechos del Niño por citar solo un ejemplo.
El Poder Ejecutivo local en el caso NBH entiende que no debe garantizar la educación a menores de cuatro años a la luz de una ley inferior que "programe" ordena el derecho arriba mencionado y que en todo caso debería liviana y ligeramente discutirse en el marco de un "amparo colectivo" llamado ACIJ del año 2006.
Estos dos burdos, anacrónicos e inconstitucionales argumentos, innumerablemente eludidos por el cumulo legal y jurisprudencial obrante, encontró una carta de bienvenida en este fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.
DERECHOS OPERATIVOS VS PROGRAMATICOS
Dice un tramo de la resolución judicial:
"En este sentido, el Poder Judicial no debe pasar por alto ni sustituir aquella determinación, otorgando una operatividad directa al derecho a la educación inicial".
Del otro lado encontraremos la teoría de los "Derechos operativos" a la cual como profesionales del derecho adherimos en un marco evolutivo-racional. En dicha concepción los derechos se hallan "tutelados" por la Constitución, y su sola inscripción en el más alto cuerpo legal de nuestro país basta para que cualquier ciudadano pueda hacerlos valer frente a un juez competente, aún cuando ni siquiera existan leyes que "reglamenten su ejercicio". La protección que ejerce la operatividad se extiende incluso a aquellas leyes que contrarían a estos derechos consagrados, tachándolas de inconstitucionales mediando un control difuso.
EL DERECHO A LA IGUALDAD
En un tramo de su voto la Dra. De Langhe, jurista reconocida por su particular mirada jurídica centrada en la seguridad, expresó "si bien el Estado tiene el mandato de extender la educación inicial —y en particular la correspondiente a los tres años—, no tiene la obligación inmediata de proveer una vacante a todo aquél que la solicite con independencia de su condición social o de sus posibilidades de procurarse una vacante en el subsistema privado" (SIC).
Esta visión cargada de un marcado y tendencioso sesgo ideológico que en todo caso puede ser vertido en un panel de un programa de televisión pero no en un fallo que decide sobre un niño en concreto sentando un precedente más que negativo para tantos otros.
La igualdad como fuente de inspiración constitucional a partir de su articulo 16 y concordantes, se pone en crisis toda vez que se arguye una "conditio social" para ejercitar un derecho. Realmente una calamidad impropia de este siglo y difícil de encontrarle un parangón en muchos años hacia atrás.
UN DESMEMBRAMIENTO POCO EJECUTIVO
En otro tramo de su voto, la precitada Dra. Langhe espetó que "Ahora bien, mientras el Poder Legislativo no asigne los fondos suficientes para la universalización del sistema público de educación inicial, el Poder Ejecutivo debe gestionar las vacantes disponibles en el sistema y asignarlas conforme a algún criterio de prioridad público y transparente, a fin de resguardar la igualdad de trato entre todos los aspirantes en igualdad de condiciones".
En otro ejercicio de extralimitación, vemos como ni siquiera el Procurador del tesoro de la Ciudad (quién defiende en última instancia los intereses del Poder Ejecutivo) se animó a tanto.
Todo desmembramiento que genere una hiperbucrocacia tendiente a deslindar responsabilidades entre los distintos poderes, constituye una oprobiosa falta estatal. Una acción por omisión lesiva hacia un derecho elemental que además no encuentra una inequívoca persona u organismo individualizados con claridad, por lo que encima nadie acarreará la responsabilidad. En otras palabras, si el/la responsable de que existan escuelas se torna abstracto y nadie puede asumir el deber, entonces es preferible jugar al "gran bonete", lo cual y seguramente, no será en el patio de una escuela.
El Poder Ejecutivo como brazo ejecutor del sistema democrático imperante en la Ciudad por mandato expreso de la propia Constitución aludida, no puede ni debe delegar en artilugios burocráticos sus inexorables responsabilidades encomendadas justamente, y como decíamos, por aquella.
Este ejercicio devenido en intento exculpatorio, no hace otra cosa que inmaterializar un derecho, para llevarlo al terreno del fango político dejando a una niña (con posibilidad de que sigan siendo muchos/as más) sin educación con el afán de discutir lo ya resuelto desde antaño, y que en todo caso si se quiere discutir un modelo educativo (saludable discusión si las hay), no puede hacerse ni resolverse en este marco excepcional como lo es un amparo.
El acceso prioritario de los sectores más desfavorecidos a la educación pública y gratuita no obligatoria conduce al objetivo de garantizar que estas personas se encuentren en la mejor situación posible para superar su vulnerabilidad, ya que el acceso al sistema educativo es la principal herramienta que puede fortalecer sus capacidades en orden a maximizar su grado de autonomía individual, entendida como la capacidad de elegir y llevar adelante el propio proyecto de vida. En suma, contribuye a “promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad”
EL ESTADO MÍNIMO NEOLIBERAL YA NO GARANTIZA NI LA EDUCACIÓN
Dos despachos del voto precitado son ensordecedores, no solo por su alumbrado y pretenso retroceso en materia de Derechos Humanos, lo que afecta de sobremanera la tutelada "PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS" sino que además se ensalza en una extralimitación política en el marco de lo que debe ser el ejercicio de un derecho elemental.
Aquel Estado mínimo, garante de lo "indispensable" y que deje librado todo en manos del mercado, se lustra ominosamente a la luz de dos pasajes del fallo:
El primero y a sabiendas de todo el marco normativo (incluido el supralegal), que fuera increíblemente citado, deroga ipso facto en este increíble tramo:
"no existe una obligación gubernamental de proveer vacantes en el nivel inicial no obligatorio del sistema educativo de gestión pública para todo aquél que lo solicite"
y continúa:
la “garantía mínima” consiste en que el Estado asegure la escolarización no obligatoria de los niños provenientes de aquellos hogares que, en virtud de su situación de pobreza o exclusión, no pueden afrontar tal costo por sí mismos y, por lo tanto, dependen de la obtención de una vacante en el sistema público como única alternativa posible para la escolarización de los menores. (El destacado nos pertenece).
LA IGUALDAD SEGREGADA
Lo que leímos hasta aquí de los distintos tramos del voto de la Dra. De Langhe seguramente habrá conmovido al lector, pero aún, aunque improbablemente no lo hubiera hecho, existe una cúspide, una especie de guinda legal que tiende a realizar una perniciosa segregación:
"el Estado local no tiene una obligación inmediata de provisión universal de vacantes en los niveles no obligatorios del sistema de educación de gestión pública a cualquier habitante que lo solicite, con independencia de su situación..." (SIC).
Verdaderamente no resiste ningún análisis federal ni local serio que soporte de pie este axioma. ¿Como que existe educación no obligatoria?, y tristemente peor aún ¿como que no a cualquier habitante?. ¿Esto significa que existen personas que tienen derecho a peticionar una vacante en la justicia y otras que no?. ¿Tienen que demostrar alguna vulnerabilidad?. ¿La educación pública solo se garantiza a personas vulnerabilizadas?.
Son preguntas que quedan dando vueltas en el aire, por que si bien la normativa, y el desarrollo jurisprudencial desde antaño, firmemente contestan por la negativa a cada una de ellas, este fallo en verdad coloca un gran signo de interrogación.
EDUCACIÓN "NO OBLIGATORIA"
Para culminar, seleccionamos dos tramos, del a esta altura insólito fallo. El primero correspondiente al voto de la Dra. Inés Wainberg, jurisconsulta en el equipo de notables que participó del "Consejo Consultivo para el fortalecimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público (mediaticamente conocida como la "Reforma Judicial 2020" y por el otro, al del ex Secretario de Justicia de la Nación y ahora juez del Tribunal Superior de Justicia Dr. Santiago Otamendi los cuales en el mismo sentido restrictivo espetaron que:
"En efecto, el derecho de acceso a la educación inicial debe ser garantizado por el Estado desde el nivel obligatorio hasta completar los años de escolaridad que la legislación determina y, asimismo, pesa sobre el GCBA la obligación de universalizar los servicios educativos en los períodos anteriores, de manera progresiva (conf. art. 24 CCABA, art.1 ley 898, art. 16 y 19 de la ley 26.206)".
"El Estado local tiene obligaciones diferenciadas en lo que respecta al mantenimiento del sistema de educación obligatoria y no obligatoria".
Esta incomprensible interpretación que se riñe severamente con la normativa hasta acá analizada y más increíblemente aún, sirviéndose de ella para cercenar lo que tutela, tiende a crear pretorianamente y a espaldas de su luz una segmentación entre "educación obligatoria operativa" y "una educación no obligatoria y programática".
Este desglose impropio, no avalado de ninguna manera racional y razonable posible por la ley solo puede encontrar un objetivo: exculpar y quitar responsabilidad al Poder ejecutivo local de la Ciudad de Buenos Aires, que a pesar de tener suntuosos ingresos, sigue trazando un camino de exclusión al no garantizar la educación pública, gratuita y de calidad, pero ahora avalado, en soledad, por las máximas autoridades del Poder Judicial porteño.
La pregunta que sí nos queda pendiente, es, ¿todo el poder judicial bailará al compás de este enorme error que puede incluso acarrear sanciones internacionales (sin perjuicio de los daños a los niños y niñas de la Ciudad)?, o como ha sucedido en otros fallos posteriores, seguirán cumpliendo con la normativa ordenando el inmediato otorgamiento a cualquier alumno/a que solicite un lugar donde estudiar?.
Sin dudas y entre otras cosas dependerá mucho de la fortaleza y del apego a la ley que exijamos como sociedad.
Bibliografia:
